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[网络法实务圈] 工业时代的反垄断还能否在互联网时代『拿来主义』

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张延来 發表於 2017-8-30 00:00 | 顯示全部樓層 |閱讀模式

文/张延来

互联网发展到现在,垄断已开始成一个炙手可热,毋须讳言,各个细分市场出现了一独大的趋势,甚至在综合领域,也有一家或者几家『通吃』的势头,这个时候,自带正义光环的『垄断』当然大行其道,汹涌的民意基础也简直是一定的。

但是,不得不承认,反垄断作为一项有着深厚经济法律专业背景制度,围绕它的讨论,一定不能听凭直感觉的指引,尤其是这项起源于工业革命时代的制度,还是否适用于当下第次互联网技术革命时代,我们更应该沉下心来仔细分析其中的原理,事实告诉我们,经济法学的很原理都是反直觉的。

垄断是市场经济所反对还是乐见的结

时下有一本很火的叫〖从零到一〗,全书就在讲一个原理,就是所有现象级的公司,之所以取得那么多的成绩,自达到如此高的市值和盈利,最根本原因就在于他们选择了一个别人没发现的领域,然后在这个领域里做到了垄断。

垄断的反面是竞争,竞争是大多数人喜欢听到的词汇,然而完全充分竞争的市场是毫无利润可言的,这是经济学的一个基本结论。可想而知,没有哪一家企业愿意参与到一个没有盈利的市场中去,也就是说立法保护竞争的目的不是为了获得一个100%充分竞争的市场(那样所有企业都死了),而是保你这个企业在建立自己优势地位、甚至走向垄断的过程中,不能采取不正当的手段,所以我们才有〖反不正当竞争法〗。

了,你合法经营获取的垄断地位,不但不应该否定,反而应当鼓励,因为你给社会创造了新的价值,公众通过做选票让你盈利、让你获得优势地位的方式来奖励你。

垄断是〖反垄断法〗所反对的吗

反垄断法反对的是滥用市场支配地位的行为,〖反垄断法〗全文都在讲垄断行为的规制,没有何一条反对垄断地位,也就是说立法不限制你形成垄断地位,限制的是你滥用垄断地位危害市场的行为,从这个意义上,『反垄断法』更准确的名字应该是『反垄断行为法』。

这个道理很容易理解,一个人长得越来越强壮,所有人都打不过他,这个时候我们要限制他,不让他吃饭吗?没道理,只有当他凭借身强力壮的优势欺负弱小的时候,我们才会出手制止和惩罚他。

互联网时代,反垄断的理论基础还适用吗?

1890年,世界上第一部反垄断法〖谢尔曼法〗颁布,这是美国上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案,也称为世界各国反垄断法之母,她诞生的社会经济基础正是工业化导致的经济中。

工业时代,产品和市场的边界非常清晰,一个机构在细分市场的支配地位一旦形成,是非常难以撼动的,用户即便不满意他们的产品和服务也难以找到替代,这个时候反垄断既有可行性也有必要性。

互联网时代,谁能清晰地说出一家公司是做什么的,它的边界在哪里,它在这一刻做的是社交,下一刻就可能做支付,而且不同业务之间交叉关联,分不清楚哪个是主业哪个是副业,这背后的原因都是基于互联网这一基础设施赋予企业更大的自由度,它可以在自己的产品上任意做嫁接、任意跨界,在工业时代,这简直是天方夜谭。

所以,连市场边界都判断不清楚的时候,还这么判断垄断是否存在。就拿反垄断案最有影响力的案件来说,和腾讯的『3Q大战』一直打到最高院,终审认定腾讯在中国大陆地区的即时通讯市场领域不具有市场支配地位,奇虎公司败诉。

如果深入研究一审和二审的判决书,就会发现,在互联网领域界定相关市场的边界和认定是否具有市场支配地位是极为困难和模糊的,这其中最主要原因是没有适合网络经济时代的判断标准,大家有兴趣可以去看奇虎公司代理律师赵烨在知乎上写的〖案件札记〗,他的原话是『时代局限,反垄断经济学的进展落后于互联网的发展,没有经济学的工具可用于互联网相关市场的界定,导致两审法院认定相关市场的反复』。

所以,工业时代的反垄断制度还能否在今天拿来就用,我的答案是『今时不同往日』,反垄断这张旧船票,恐怕登不上互联网这艘船了。其实不单单是反垄断法,知识产权法等工业时代的法律制度,在今天都需要重新评估它们的价值,否则就会像北大张平教授讲得『人类会作茧自缚』。

互联网时代,用不用担心大公司做恶?

说到这里,我们就要重新考虑反垄断的问题,到底互联网领域反垄断有没有必要?『店大欺客』在网络世界里还能成立吗?互联网是一个个体崛起的时代,它赋予市场上很小的主体甚至个体以极大的能力,同时也赋予用户以极大的自由选择能力,这使得不可能发生大公司一直做恶而用户无能为力的情况,即便是BAT这样的现象级公司,也会战战兢兢,如屡薄冰,一个不留神,就可能被不知名的小公司颠覆掉。

最直接的证据就是大行其道的『免费』和『补贴策略』,企业这般讨好用户的背后是经济学原理在发挥作用,网络时代的商品和服务极大丰富,用户的注意力反倒成了稀缺资源,所以大公司必须要放低姿态,关注用户体验、争夺用户注意力,用户不开心就换掉你,离了任何一家互联网公司,用户的日照样过。

不少人会说大公司构筑的生态圈会让用户产生依赖,迁移成本太高,实际上太高估所谓的生态圈了。我们周围的生态圈有很多,苹果的生态、阿里的生态、腾讯的生态,哪一个能真正死死圈住一个用户让他动弹不得呢?3Q大战打得火热,腾讯二选一也才持续了一天就结束了,你真的认为是主管机关调停的结果?根本就是他自己主动收手,因为他知道在持续几天,说不定这个市场就没他什么事儿了。最高院在判决书中指出在腾讯要求QQ用户『二选一』行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万,并以此作为一个重要理由,认为腾讯没有市场支配地位,这便非常说明问题了。

互联网产品的相互替代还不仅仅存在于竞争对手的产品之间,完全不相干的公司之间也可跨界打劫, 像陌陌、快递这类原来互不相干的领域,就曾经实实在在的受到uber的冲击。

所以,对于形成生态圈的互联网公司,它们会更加珍惜这一成果,它们比谁都清楚,一旦用户下决心离开,对用户来说只是暂时的不便,对生态圈的建设者就是灭顶之灾了。

网络时代,反垄断最应该反的是什么

前面已经说了,互联网时代根本不可能能找到清晰的市场边界,这个时候你有没有垄断地位、有没有滥用行为,都是裁判者说了算,我把市场界定的一点,你就没垄断,窄一点你就垄断了,反正没标准,我判谁赢都是可以的,寻租的空间相当之大,而寻租的险几乎为零(因为没有判断标准)。

不仅仅是在法院这个环节,反垄断行政执法环节也同样如此,典型的像经营者集中申报,要求市场上的企业进行合并、收购等动作,可能对市场竞争秩序产生垄断性影响,如果达到法定标准的,需要先向反垄断执法机构申报获得批准。可是,对市场竞争秩序产生垄断性影响怎么界定?这可不是欠债还钱那么清楚明白的问题。

事实上各个国家都没有对经营者集中的负面效果评估得出统一而有效的标准,所以很多时候,申报就成了竞争对手之间相互打击的一个手段而已,2015年8月,去哪儿网向商务部反垄断局举报携程收购艺涉嫌垄断,且未按规定向商务部申报。携程回应称,其对艺龙的控制程度尚未达到法定标准,不需要申报,同时示,去哪儿网也有多项并购行为没有申报,将向有关部投诉。大家可以翻翻近几年互联网公司并购被举报的案例,简直成了标准动作,可到最后,该合并的不也合并了么。

正如经济学家张维迎在〖市场与政府〗一书中所写的:『很多时候,反垄断法反对的,恰恰是竞争本身』。

我并非完全否定反垄断的价值,有些领域应该反,而且需要加大力度反,就是那些行政权力造成的垄断和垄断行为,那些拿到许可证(照)之后便不思进取,躺着收钱的公司,这些公司的垄断地位很大程度上是靠一张许可证在维持的,它们无需顾及消费者的感受,只要保证这张纸的效力,就可以衣食无忧,这样的公司危害市场和用户的可能性最大的,〖反垄断法〗的威力就应该在这些公司身上充分发挥出来。

我们只专注网络法。

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